Wenn die berufliche Zuverlässigkeit von öffentlichen Auftraggebern angezweifelt wird, werden auf Bieterseite Maßnahmen zur sogenannten Selbstreinigung im Unternehmen erforderlich. Mit dem neuen BVergG 2018 gibt der Gesetzgeber nun einen konkreten Maßnahmenkatalog vor, dessen Umsetzung in der Praxis allerdings erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann.

Änderungen seit dem BVergG 2018

Der öffentliche Auftraggeber hat die klare und unmissverständliche gesetzliche Vorgabe, Aufträge ausschließlich an geeignete Unternehmen zu vergeben (§ 20 Abs 1 BVergG). Kommen dem öffentlichen Auftraggeber im Zuge der Angebotsprüfung aufgrund eines vergangenen Verhaltens des Bieters Zweifel an dessen Eignung, hat er die Umstände näher zu hinterfragen. Kommt der öffentliche Auftraggeber schließlich zum Ergebnis, dass die berufliche Zuverlässigkeit des Bieters tatsächlich nicht gegeben ist, hat er diesen von der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen (§ 78 BVergG). Davor hat er dem Bieter allerdings – unter Vorhalt des in Frage kommenden Ausschlussgrundes – die Möglichkeit zu geben, die berufliche Zuverlässigkeit trotz Vorliegen eines Ausschlussgrundes nachzuweisen (§ 83 Abs 1 BVergG).

Im Zuge dieser Selbstreinigung hat der Bieter zunächst darzulegen, dass er konkrete technische, organisatorische, personelle oder sonstige Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, das nochmalige Begehen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu verhindern (§ 83 Abs 2 BVergG). Um dies glaubhaft zu machen, musste ein Bieter in diesem Zusammenhang bereits vor der Gesetzesnovelle „effektive Maßnahmen“ im Unternehmen nachweisen:

• Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens oder
• Einschaltung einer inneren Revision oder
• Einführung interner Haftungs- und Schadenersatzregelungen

Der Gesetzgeber sieht mit der Novelle des BVergG 2018 weitere Selbstbereinigungsmaßnahmen vor, die der Bieter (mit den bisher bereits geforderten Maßnahmen kumulativ) nachweisen muss:

• Schadenswiedergutmachung durch Ausgleichszahlungen
• Aktive Zusammenarbeit mit den ermittelnden Behörden zur Aufklärung des Tatvorwurfs

Auch wenn diese Maßnahmen auf den ersten Blick einleuchtend wirken, ist insbesondere die Umsetzung der Schadenswiedergutmachung in der Praxis gar nicht oder oft nur schwer möglich.

Praktische Umsetzungsprobleme bei der Schadenswiedergutmachung

Ein Schadensausgleich wird in allen Fällen unproblematisch sein, wenn ein Schaden bereits durch ein Gerichtsurteil rechtskräftig festgestellt wurde. Dann ist der Ausgleich eines Schadens nicht mehr nur als Selbstreinigungsmaßnahme geboten, sondern gerichtlich angeordnet. Was aber passiert in all jenen Fällen, in denen ein Schaden (noch) nicht gerichtlich festgestellt ist? In dieser Lage befinden sich Bieter dann, wenn aufgrund strafrechtlicher Vorwürfe ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen wurde. Öffentliche Auftraggeber orten – trotz der in Österreich geltenden Unschuldsvermutung – bereits aufgrund eingeleiteter Ermittlungsverfahren den Verdacht der mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit eines Unternehmens. Wie oben dargelegt, wäre nach der derzeitigen Gesetzeslage eine Selbstreinigung nur bei gleichzeitiger Schadenswiedergutmachung durch Ausgleichzahlungen möglich. Muss nun ein Schaden bereits „auf Verdacht“ ausgeglichen werden?

Diese Frage wird in den Gesetzesmaterialien zum BVergG 2018 eindeutig mit Ja beantwortet („der Unternehmer [muss] unabhängig vom Vorliegen einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung nachweisen, dass er den durch sein Fehlverhalten verursachten Schaden ersetzt bzw seine Schadenersatzpflicht anerkannt hat“). Zahlt nun eine Gesellschaft einen Schadensausgleich ohne entsprechenden Rechtsgrund (zB. Gerichtsurteil), könnte dies nicht nur als ungewolltes Schuldeingeständnis verstanden werden. Das vertretungsbefugte Organ der Gesellschaft wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit danach mit neuen rechtlichen Problemen konfrontiert: Vorwurf der Gläubigerbenachteiligung wegen rechtsgrundloser Zahlungen und Missachtung der Pflicht zum Vermögenserhalt der Gesellschaft, Vorwurf der Untreue etc.

Im Ergebnis kann einem Unternehmen nicht zur Schadenswiedergutmachung in Form einer Ausgleichszahlung ohne rechtskräftig festgestellten Schaden geraten werden. Dies war auch dem Gesetzgeber bewusst, der in den Gesetzesmaterialien zum BVergG 2018 ausdrücklich erläutert, dass von einem Unternehmen nicht verlangt werden kann, Schadenersatzforderungen anzuerkennen oder auszugleichen, die nicht substantiiert und möglicherweise unbegründet sind, bloß damit er die Anforderungen für die Selbstbereinigung erfüllt. Wie die öffentlichen Auftraggeber, die Bieter selbst und die Vergabekontrolle mit diesen Neuerungen umgehen werden, wird sich zeigen. Jedenfalls besteht die Sorge, dass öffentliche Auftraggeber nach Belieben dem einen Bieter die Zuverlässigkeit aberkennen und bei anderen die Selbstreinigungsmaßnahmen wohlwollend anerkennen können. Viele reuige Unternehmer, die ihre Leistungen hauptsächlich öffentlichen Aufraggebern anbieten, werden vor dem drohenden wirtschaftlichen Bankrott wegen vergaberechtlicher Unzuverlässigkeit mit Geld Buße tun. Die vorsorgliche Schadensgutmachung stellt daher eine moderne Form des Ablasshandels dar. Letzteres war auf Dauer noch nie erfolgreich.

Autoren:
Mag. Brigitte Berchtold, Rechtsanwältin und Partnerin bei Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG
Ing. Mag. Sandro Huber, Rechtsanwalt und Partner bei Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG

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